[47]至于私法诉权说、公法诉权说（具体又包括抽象诉权说、具体诉权说、司法请求权说、本案请求权说等）学说，都是学者们在特定历史阶段、基于特定立场、并有特定侧重而提出的枝权学说，目的在于解释要求裁判与接收裁判背后的根据和逻辑（究竟是基于公法的权利，还是实体权利的变形等等）。
之所以如此，主要原因在于立法性司法解释在很大程度上夭折了案例指导制度的功能发挥。在现代法治状态下，司法裁量权的行使本属常态，即使裁量权行使可能会存在效果上的不一致。
2．判例的约束力具有一定的弹性，在性质上区别于制定法。[10]这便体现了实践中存在的把政策当作法律来对待的特殊习惯。比如最高人民法院于2008年12月废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》是这一现象的典型反映。全市法院共新收二审劳动争议案件6326件，审结4208件。[4]《北京高院调研显示：劳动争议案件数量继续上升》，《工人日报》2010年9月13日。
目前抽象司法解释在性质上是对制定法的再次立法，难免在实践中出现与立法的直接冲突，造成制度层面的逻辑混乱。即使法律存在多种解释并存之状况，也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存在，这种通行解释使法官在理解法律的时候，潜在地面临着一种压力和风险，特别是上诉法院持有通说的时候尤甚。原则上，私法奉自治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。
凯尔森指出，约翰·密尔（JohnStuartMill）在其名著《逻辑体系》一书中早已表明，叙述逻辑三段论中，结论隐含于前提之中，并未揭示新的真理。不仅最高法院可以通知全国各级法院何种案件不予受理（如法明传[2001]406号最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知），甚至地方法院也可以自行决定并指示其下级法院不予受理的案件类型（如桂高法[2003]180号广西壮族自治区高级人民法院关于13类暂不受理案件的通知）。我国台湾地区民法典第71条前句：法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。此亦凯尔森法律一元论的重要组成部分。
性质不同之前提，不能逻辑推出任何结论。[28]诉讼法规范大部分针对裁判者而设，系裁判规范无疑。
本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作积极行为之指令。可见，被许可不过是对方当事人某项行为被指令的反射作用。[103]在法律行为的问题上，古典阶段的凯尔森经由司法三段论，又绕回到了传统理论，令其原本卓尔鹤立的个别规范理论大为失色。在逻辑上，非条件规范不可能隐含于条件规范之中。
[8]道理很简单，所有强制规范，都是对于私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必须出示明确的正当理由，不得率尔为之。本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。此时，即使要通过法院裁判的拘束力来寻找行为规范，符合条件的亦充其量是法院裁判本身，而非任意规范。不问当事人意思如何，一律强制适用之规定，称为强制规定。
我国《合同法》第52条第5项称违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，据此，与强制性规定并列的概念，当为任意性规定。积极许可则意味着禁令不复存在，此时，法无禁止即许可之表述相当于说法无禁止者，即不被禁止，典型的同义反复。
相应地，哈耶克区分了意志（will）与意见（opinion）两个术语：一项意志行为所决定的乃是某一特定时刻所作的事情，而一种意见告知我们的却只是个人在采取行动时所应遵循的规则。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。
同理，作为规范，承诺是受要约人同意要约的意思表示之命题，虽以是为系词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是承诺应当是受要约人同意要约的意思表示，或者更明确地，是欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意。这一局面，于纯粹法学的缜密性颇为不利，管见以为，却不必对此表示遗憾。而指令作为与禁止作为，二者对于行为自由的影响判然有别：前者不容行为人作出选择。[74]凯尔森，见前注[39]，页155-156。体系逻辑的无懈可击固然值得追求，但体系越是缜密，排异性也就越强，结果，外部因素难以植入，内部要素亦无法逸出。[45]Josef Raz, The Purity of the Pure Theory，in: Normativity and Norms，Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998，p. 238.[46]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 1 ff.[47]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre，2. Aufl.，1960，S. 72.[48]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.[49]Hans Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl ．1960，S. 196.[50]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 196 f.[51]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 228 ff.[52]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 242 ff.[53]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 261 ff.[54]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991，S. 69.[55]Georg Henrik von Wright,Is and Ought，in: Normativity and Norms，Edited by Stanley L. Paul son and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press，1998，p. 365.[56]Vgl. William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 119 f.[57]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991．S. 69.[58]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 141 ff.[59]凯尔森，见前注[39]，页284。
[67]（四）个别规范与私法理论以上所论个别规范概念之颠覆性，主要由司法裁判与行政行为所引发，讨论语境在公法领域。[82]因而，当法官以有效表述法律行为时，即意味着，法律行为有着规范的品格。
因之，除了基础规范，任何一项规范之生成，均是对于高阶规范的个别化（Individualisierung）与具体化（Konktretisierung）—法律创制（Rechtserzeugung）兼为法律适用（Rechtsanwendung）。最后，若难以明确知晓某一法律规范具任意性质抑或强制性质，则不妨以苏永钦教授总结的有疑义，从任意原则对待。
为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。[76]不过，通说多少有些循环论证的意味：法律行为之所以不成其为规范，系因为规范只是一般规范。
他反倒指出，传统理论之错误看法，系混淆了法律行为的双面性所致：一方面，法律行为乃是当事人实施的行为，属于规范创制中的法律要件，但这不过是客观意义上的法律行为。[12]分辨强行规范或禁止规范，亦应求诸规范目的。[43]对于凯尔森规范概念的独特用法，博登海默（EdgarBodenheimer）认为，将规范的概念从一般性扩及至个别性，这种扩大化的倾向，与词源学及普通语言使用方法都是完全相反的。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。
而上列规范均具有一般性，无法直接指向具体行为，需要进一步具体化。[78]相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。
因而，将禁止作为转化为强行（指令）不作为，看似逻辑周延，但在作为与不作为、强行规范与禁止规范之间任意转化，令公法行为与私法行为奉同一逻辑，对于私法自治的把握并无助益，甚至可能掩盖公、私法不同规范类型本应具备的不同功能。若甲被指令容忍乙的某项行为，即意味着，乙被许可（有权）实施该项行为，而当甲被指令向乙作出某项给付时，则意味着，乙被许可（有权）受领甲的给付。
然而，上节讨论的民法规范，或者只是隐性行为规范，一旦被排除适用，即难当此任，或者属于禁止性的消极行为规范，除了不得做什么，当事人难以从中进一步获知应当做什么。[42]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 106 f.[43]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 242 ff.[44]（美）E•博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，页225。
如前所述，民法主要由任意规范构成，并不要求得到当事人遵循，故不宜将其归诸行为规范之列。例如，自然人以年满18周岁为完全行为能力人（《民法通则》第11条第1款），即意味着，年满18周岁者，具有独立实施法律行为之法律权力。[79]表述时，法律规范以应当作为连接主项和谓项的系词（出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。[9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.，1900，S. 67。
同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加人，否则，地位被改变之人即被他治。同时，只有能够被遵行（befolgen）的规范，才可能被违反（verletzen），或者更明确地说，只有指令（及禁止）实施特定行为的规范，才有可能被遵行或被违反。
概括而言：首先，有如前述，强行规范即便在私法存在，亦只是公法渗入私法的产物，非私法原生规范。[60]正是在此意义上，拉伦茨指出，凯尔森的一元论抹平了立法、司法、行政乃至私人自治活动之间的差异，它虽然在逻辑上清晰填密，却将置宪政国家的基本原则于不顾，无论如何是不可接受的。
[47]由于规范以效力(Geltung）为存在样态，[48]为了构建规范体系，首先即需要回答：是什么将诸多规范统合为一个整体？为何某一特定规范归属于某一特定秩序之下？或者，将其置换为更为简明的问题：规范何以有效？效力基础何在？[49]效力意味着拘束力，系应为命题，与事实描述的是命题不可通约。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同。
